עו"ד עופר בן אבי למד לתואר כללי באוניברסיטה העברית וכן לתואר בוגר משפטים במכללה האקדמית קריית אונו, בזמן ששירת במשטרה (15 שנים) בשורת תפקידים וביניהם: חוקר פשיעה חמורה, בלש עבירות פשיעה וראש צוות חקירות נוער. כיום הוא עומד בראש משרד עורכי דין עופר בן אבי, העוסק בדיני עבודה פרטני, בייצוג עובדים מול מעסיקים.
איך היה המעבר מכוחות המשטרה לסקטור האזרחי?
שוק העבודה האזרחי הוא עולם אחר אבל עם זאת, אני מוצא את עצמי משתמש בכלים שהבאתי איתי מהמשטרה. אולי זה גם משהו אצלי, אני בוחר לטפל בתיקים שיש בהם 'מעבר' לחומרים הסטנדרטיים של תביעות עובדים לזכויות, וגם כשאני מטפל בתיקים ה'קונבנציונאליים' אני תמיד מחפש זוויות חדשות לבניית התיק.
לדוגמה: הייתה לי לקוחה שעבדה כחמישה חודשים ברשת מזון במחסן משקאות. באותה תקופה היו גניבות וההנהלה החליטה 'ליפול' עליה. העובדת הייתה בהריון באותה עת. נאמר לה שאם היא לא תתפטר מרצונה – תוגש כנגדה תלונה במשטרה ואכן כך נעשה ולא רק שהיא פוטרה במקביל להגשת התלונה, המעסיק אף נמנע מלשלם לה משכורת אחרונה.
במסגרת הטיפול שלי בתיק הוכחתי כי למעשה המעסיק לקח את החוק לידיו, שכן אסור לפטר עובד על סמך הגשת תלונה וגם לא על פתיחת תיק אלא אך ורק על סמך הרשעה. מעסיקים רבים מסתמכים על העובדה שכנגד עובד עומד כתב אישום או פתיחת תיק ובמקרים מסוימים תתפלאו לשמוע – המעסיק עצמו או מי מטעמו מגיש את התלונות למשטרה כדי שתהיה עילה לפטר את העובד ולהתנער מכל אחריות כלפיו.
רק כאשר בית המשפט מרשיע עובד מותר לפטר אותו אך גם במקרה זה, לא רשאי המעסיק להימנע מתשלום הפיצויים אלא באישור בית הדין לעבודה (שיכול לתת היתר לנכות את הפיצויים או אחוזים מהם בהתאם להיקף הנזק שגרם העובד למקום, וזה נקבע בכל מקרה לגופו).
כך הוכחתי כי הפיטורים נעשו שלא בתום לב שכן העובדת פוטרה כ-3 חודשים שלפני שבכלל החלה החקירה ובנוסף, החקירה נסגרה כך שלא הייתה הרשעה ולכן לא הייתה עילה לפטרה. בסופו של דבר, העובדת זכתה בפיצוי על הלנת שכר.
יש לך דוגמאות נוספות לתיקים בהם הראש ה"פלילי" שלך מסייע לך לנהל תיק אזרחי בדיני עבודה?
הראש החוקר כל הזמן עובד. אני ניגש לטפל בתיק בדיוק כפי שאני ניגש לחקירה. לא לוקח דבר כמובן מאליו. חושד בכל אדם ובאותנטיות של כל מסמך, בחון כל דבר לאורך ולרוחב כדי למצוא פגמים.
כך, במקרים רבים אני עולה על ליקויים בתשלומי הפנסיה לעובדים. המעסיקים בארץ מנסים לצמצם עד כמה שניתן את גובה ההפרשה לקרנות הפנסיה והם מסתמכים על כך שמרבית העובדים לא יודעים לקרוא את התלוש ולחשב נכון את הזכויות שלהם. הדרך הנפוצה ביותר להקטין (בצורה לא חוקית) את גובה הפרשי הפנסיה היא הורדת השכר הקבוע בצורה פיקטיבית.
מעסיקים רבים ורואי החשבון שלהם 'בונים' תלוש שכר פיקטיבי בו הם מפצלים את השכר למיני רכיבים כגון ביגוד, כלכלה, רכב ועוד, כדי לצמצם את השכר הקבוע עד כמה שניתן. היה לי לקוח, מהנדס במקצועו, שהשתכר 10,000 ₪ אולם המעסיק חישב לו סכום של 6,000 ש"ח בלבד כשכר קבוע. בתלוש המשכורת צוין כי העובד מקבל 2,000 ₪ נסיעות ועוד 700 ₪ ביגוד ועוד. כשדיברתי עם הלקוח ושאלתי אותו למה הוא מקבל 2,000 נסיעות, שכן זה סכום לא ריאלי, העובד אמר: "לא יודע למה הם כתבו את זה, אני בכלל לא צריך לקבל החזר נסיעות כי אני מחזיק רכב חברה." ראיתי גם מקרים לא מעטים בהם המעסיקים חישבו את שכר המינימום כשכר קבוע למרות שהעובדים הרוויחו מעל ואף הרבה מעל המינימום.
מעסיקים רבים משדלים את העובדים להסכים לתנאי שכר שבהם משולם שכר בסיס ועוד פרמיה חודשית קבועה ואז הם נמנעים מלחשב את הפרמיה כחלק מהשכר הקבוע וזאת כדי להקטין הן את ההפרשות לפנסיה והן את הסכום לפיצויים.
טיפלתי בתיק שבו המעסיק קבע כי העובדת פוטרה בתאריך מסוים והציג את המסמכים הרשמיים לפיהם היא אכן פוטרה בתאריך X, אולם בתוך כלל הראיות והמסמכים שהוא הגיש, היה אזכור לאירוע בו צוין כי העובדת הייתה מעורבת והוא התרחש לאחר מועד X. עורכי דין העוסקים בדיני עבודה מסתמכים על חוקי העבודה ועל פסיקות בדיני עבודה, אני מוסיף ממד נוסף – אני מציג את התמונה המלאה וחושף שקרים מגמתיים אצל המעסיק, חוסר תיאום גרסאות, חוסר תם לב סדרתי, אני מציג לבית הדין לעבודה חומרים מזוויות חדשות או לא קונבנציונאליות.
שוק התעסוקה בישראל התדרדר לכדי מצב שבו עובדים צריכים עורכי דין עם ניסיון בפלילי?
לא עד כדי כך אבל אני בהחלט מזהה מגמה של עבירות סדרתיות על חוקי העבודה, עבירות שהן בגדר מרמה. המשטרה לא תטפל במקרים הללו כי אין בהם עניין לציבור, כי הם הפרטניים, אולם הם בגדר מרמה. כשאני מטפל בלקוח אני לא רק מרגיש שאני מסייע לו לקבל את הכספים שמגיעים לו ביושר, אני מרגיש שאני נלחם בעוולות חברתיות וזה מספק.
לצערי אני נתקל ב'עבירות תעסוקתיות' בכל ענף במשק אבל כמובן שהמקרים הקשים ביותר של עבירות כלפי עובדים הם המקרים של פגיעה בעובדים מוחלשים, מבוגרים, עולים מחבר העמים ועובדי כפיים. אני מייצג עובדים שהמעסיקים שלהם ניצלו את העובד שהם לא יודעים עברית, לא מבינים מה מגיע להם ואין להם את המשאבים להילחם על זכויותיהם.
מעסיקים רבים מאלצים את העובדים במעמד הפיטורים לחתום על כתב ויתור ואומרים לו שעד שהוא לא יחתום הוא לא יקבל את הפיצויים וההפרשות הסוציאליות כפי שמגיע לו. עובדים רבים נוטים להתפשר על סכום נמוך יותר ולחתום על כתב ויתור (שאין להם יותר דרישות כלפי המעסיק) רק כדי לקבל את הכסף. זו מניפולציה של המעסיק לשלם פחות.
לרוב, לאחר בחינת זכויותיו של העובד אל מול הצעות המעביד לתשלום, אני מייעץ לעובד לא לחתום על כתב ויתור, שיש בו ויתור גדול על זכויות ותשלומים המגיעים לו על פי חוק. באם המעסיק אינו משלם בדיוק את הסכום שהוא צריך – נתבע אותו בבית דין לעבודה על הלנת פיצויים וזה בסופו של דבר ישתלם כי על סעיף זה יקבל העובד את הפיצויים עם הפרשי הצמדה וריבית ותוספת של 20% בכל חודש. תוספת משמעותית זו מבטיחה לעובד שגם אם יתנהל הליך משפטי ארוך ומייגע, הוא ירוויח סכום בלתי מבוטל בסופו של דבר. מעסיקים רבים חושבים שאם הם ינהלו הליך ארוך אז העובד יתייאש, אולם המעסיק הוא זה שיצא בהפסד בסופו של יום.
מה העצה שלך למנהלי משאבי אנוש וחשבי שכר בארגונים?
לנסח הסכם עבודה ותנאי עבודה, להסביר לעובד את הזכויות וההטבות המגיעות לו כבר במעמד העסקתו ולהגיש לו את פירוט תנאי העסקתו בכתב עד ל-30 יום מיום העסקתו. על פי סעיף 24 לחוק הגנת השכר, המעסיק מחויב להגיש לעובד את פרטי העסקתו עד 30 יום מהעסקתו.
למרבה הצער יש עובדים שלא יודעים מהם תנאי העסקתם עד ליום העבודה האחרון. ראשית כל זה מצב שיוצר חוסר ודאות ותסכול בקרב העובדים אבל זה בעיקר מסוכן למעסיק. כאשר אין הסכם עבודה אישי, אז העובד רשאי לדרוש זכויות בהתבסס על הסכם עבודה קיבוצי.
חשוב לזכור כי נטל ההוכחה הוא על המעסיק. המעסיק הוא זה שאחראי לנסח הסכם עבודה ותנאי העסקה, הוא זה שמחויב להגיש אותו לעובד בתוך 30 יום ולפעול על פיו ו/או ברוח הדברים בהם מנוסח מסמך זה.
כך לדוגמה, ייצגתי מהנדס בחברת בנייה שטען, עם סיום העסקתו, כי המעסיק לו שילם לו קרן השתלמות. המהנדס עבד ללא חוזה אישי המפרט את התנאים הללו ובעוד שהחברה טענה כי הוא לא כלול בהסכם הקיבוצי של מהנדסי הבניין (מאחר ועבד במשרד), היות שלא ניסחו עבורו תנאי העסקה אישיים, הגשנו לבית הדין לעבודה דרישה כאילו עבד תחת הסכם קיבוצי ולכן המעסיק חויב לשלם לו 34,000 ₪ קרן השתלמות. זו דוגמה אחת מתוך אין-ספור דוגמאות שבהן מעסיקים פעלו בצורה מפוקפקת, חסרת תם לב ועל גבול ה'פלילי' אבל בסופו של דבר, המעסיקים הם אלו שמשלמים ביוקר בבתי הדין לעבודה.
זכרו, כשאין הסכם עבודה אישי המסדיר את זכויות העובד ואת חובות המעסיק כלפיו, העובד יכול לבוא בדרישות שונות ומשונות ואז נטל ההוכחה כי לא מגיעות לעובד אותן זכויות מוטל על כתפי המעסיק
