דיני עבודה
עורך דין עודד ערמוני: לפני חודשים ספורים התייחס ראש הממשלה בנימין נתניהו לסוגיה הגרעינית האירנית והפעיל את מבחן הברווז. "מה שהולך כמו ברווז, עושה קולות של ברווז ונראה כמו ברווז", אמר נתניהו "הוא בהכרח ברווז!"
ובכן, מבחן הברווז יכול להיות נקודת פתיחה מצוינת לדיון בסוגיה שהפכה בשנים האחרונות חלק בלתי נפרד מעולם העבודה – התקשרות בין מעביד לעובד אשר מסיבות שונות נערכת כהסכם בין לקוח מקבל שירות לבין קבלן עצמאי, כך שההתחשבנות נעשית מטבע הדברים, בדרך של תשלום כנגד חשבוניות מס.
עובד, אם להשתמש במטאפורה, הוא כמו ברווז – אם הוא מתנהג כמו עובד, אם הארגון מתייחס אליו כאל עובד, ואם הוא מבצע עבודה כעובד, אז הוא עובד גם אם נקרא לו ברווז או אפילו אם נקרא לו "קבלן עצמאי". זהו בשורה אחת המצב המשפטי הנוהג.
לאחר שנים ארוכות של דיון מורכב, יצרו בתי הדין לעבודה סדרה ארוכה של מבחנים לזיהוי עובד, אשר מה שחשוב לדעת בקשר עמם הוא שלשאלות כמו מה כתוב בחוזה שבין הצדדים? או, האם ההתחשבנות בוצעה באמצעות חשבונית מס או תלוש שכר? אין כמעט כל משמעות. כאשר קבלן עצמאי מתייצב בפני בית הדין לעבודה וטוען כי למעשה עבד בחברה, יבחן בית הדין את מהות הקשר, או אם תרצו, יפעיל את "מבחן הברווז".
הבעיה – לפעמים העובד באמת רוצה להיות ברווז
באופן מסורתי והיסטורי המאבק של בתי הדין לעבודה בתופעה של העסקת עובדים במסווה של התקשרות קבלנית נועד להתמודד עם תופעה בעייתית של ניצול עובדים. מעבידים שונים (ואגב, המדינה בכבודה ובעצמה בכללם) דרשו מעובדים לקיים התקשרות כקבלנים וזאת על מנת לחסוך בעלויות, להימנע מאיוש תקנים, להתחמק מחובות כמעבידים ועוד.
בתי הדין לעבודה הבהירו בפסיקה רבת שנים, כי הדין הוא שנותן לאדם את המעמד של עובד ולא ההסכמות שבין הצדדים. משעה שפלוני נחשב לעובד הרי חלים עליו כל חוקי העבודה. חוקים אלו הינם חוקים קוגנטיים – כלומר כאלו שכופים את הוראותיהם על הצדדים ואשר העובד אינו יכול לוותר על זכויות הניתנות לו מכוחם. פועל יוצא של האמור הנו שלאורך השנים "קבלנים" אשר פנו לבתי הדין לעבודה והוכיחו כי הלכה למעשה מעמדם הינו של עובדים, קיבלו בנוסף על התמורה הקבלנית אשר שולמה להם, גם זכויות כעובדים קרי פיצויים, דמי חופשה, הבראה, נסיעות, פנסיה ועוד.
אלא שבשנים האחרונות התברר, כי הדברים מורכבים יותר. שינויים בשוק העבודה, והתפתחות של אוכלוסיות עובדים הנהנות מרמות שכר גבוהות, הביאו לכך שבקרב קבוצות אלו הדרישה להתקשרות על בסיס קבלני באה דווקא מצד העובדים, הסיבות לכך מגוונות – שיקולי מס, גמישות תעסוקתית, זכויות קניין רוחני ועוד.
ארגונים נתקלים על כן כיום בדילמה – מצד אחד, דרישה של עובד להתקשר עמו כקבלן עצמאי ולשלם לו, או אפילו לחברה שבבעלותו, את השכר כתמורה קבלנית, ומנגד החשש והחשיפה, כי יום יבוא ואותו "קבלן" ידרוש זכויות כעובד, עליהן כאמור, אין הוא רשאי לוותר.
הפתרון – פעם "גדרון" והיום "רופא"
בניסיון להתמודד עם החשיפה האמורה, החלו מעבידים מוסיפים לתוך חוזי ההתקשרות עם אותם "קבלנים" סעיף הקובע, כי אם אותו קבלן יבוא בדרישות כעובד, יבוצע בין הצדדים תהליך של השבת כספים על ידי הקבלן. סעיף מעין זה הוכר לראשונה על ידי בתי הדין לעבודה ככזה אשר עשוי להיות תקף, בפסק דין אשר אחד הצדדים לו היה מר גדרון, ואשר זכה לפיכך, שבהיסטורית משפט העבודה, מכונה הסעיף האמור על שמו – "סעיף גדרון".
לאורך השנים התקיים בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה דיון סוער בשאלה מתי יש לתת תוקף לסעיפי גדרון? התפתחו גישות שונות, ולמעשה "סדר" בסוגיה נעשה רק לאחרונה, במסגרת פסק דין "רופא". בקיצור נמרץ נספר, כי בית הדין הארצי הבהיר, כי על מנת שסעיף גדרון יחשב לתקף, על המעביד מוטלת החובה להוכיח גם את שני אלו – ראשית, כי הוא הציע באופן ברור לעובד את האפשרות להיות מועסק כעובד, והעובד הוא זה שבחר במעמד של קבלן, ושנית, כי התמורה הקבלנית אשר שולמה לעובד לאורך תקופת הקשר גבוהה בלפחות 50% מהשכר אשר אמור היה להיות משולם לו אילו הועסק כעובד.
לסיכום, רשימה זו אינה מתיימרת לכסות נושא מורכב זה אלא להצביע מצד אחד על הבעייתיות הרבה אשר עשויה לנבוע מהתקשרות בהסכם קבלני עם מי שהוא למעשה עובד, ומצד שני על כך שקיימים כלים משפטיים להסדיר באופן נכון התקשרות כזו שעה שהיא פרי הסכמה אמיתית בין הצדדים.
למידע נוסף בנושא שכר ומיסוי, הנך מוזמן/נת ליום עיון בנושא שכר, תגמול ותמרוץ למנהלי משאבי אנוש
שיתקיים ב-26 ביולי בחסות HRus. נשמח לראותך!
