מאמר זה מסכם את הרצאתו של עו"ד אילן שטאובר, המתמחה בדיני העבודה, משפט אזרחי ומסחרי, הוצאה לפועל וגישור ובוררות, הרצאה בכנס דיני עבודה, שהתקיים ב-31 ביולי. בהרצאתו התמקד עורך הדין אילן שטאובר בשיטות העסקה שונות ובבעיות ובאתגרים המצפים למעסיקים בשוק העבודה של ימינו.
תחום דיני עבודה לא זר למי שעוסק במשאבי אנוש. דיני עבודה מורכבים מחוקים, חוקי מגן המגנים על זכויות העובדים, חוקים מסדירים, חוקי פיקוח, הסכמים קיבוציים והסדרים קיבוציים והסכם אישי בין העובד והמעביד.
יש נטייה לחשוב שהסכם עבודה חייב להיות בכתב אולם הוא יכול לבוא לידי ביטוי ולהיות מחייב באותה מידה גם אם נאמר בעל פה, או מכוח ההתנהגות. כשעובד מתחיל לעבוד, נוצרות נורמות והן רלוונטיות לא רק לדיני עבודה אלא גם לחוק החוזים.
ההבדל בין חוזה בכתב לחוזה שבעל פה
חוזה בכתב ניתן להוכיח ביתר קלות בבתי משפט ואם יש חוזה בעל פה או מכוח ההתנהגות – יהיה קשה יותר להוכיח אותו. זה לא אומר שאין חוזה – זה אומר שיש קושי בהוכחה. ברגע שמצליחים להוכיח חוזה שבעל פה או חוזה מכוח ההתנהגות – הוא תקף (וזאת בניגוד לדוגמה לחוק המקרקעין שטוען שאם אין הסכם כתוב אין הסכם).
על מנת שיתקיים חוזה צריך שיתקיימו מספר תנאי העסקה לגיבושו: הצעה מצד אחד, קיבול מהצד השני. מסוימות (פרטים אלמנטריים). גמירות דעת / רצינות כוונות. אם 4 הפרמטרים הללו קיימים – יש הסכם בפועל גם אם לא נחתם חוזה העסקה.
יחסי עובד מעביד עם נותן שירותים / פרילנס
"יחסי עובד מעביד מתקיימים בגדול כשיש תלוש שכר אז חזקה עליו שהוא עובד שכיר. אם הוא מנפיק חשבונית הוא לא שכיר. אבל אם זה היה כזה פשוט – לא הייתי פה".
יש מקרים בהם הצדדים מתחשבנים בצורה של נותן שירותים עצמאיים אולם בפועל, על פי מבחן הפסיקה, יש יחסי עובד מעביד. אנחנו חיים בחברה שבה חוזה הוא דבר קדוש. לימדו אותנו לכבד ולקדש חוזים. אבל כשמדובר על יחסי עבודה, גם אם הצדדים קבעו הסכם מפורש של אספקת שירותים כנגד חשבונית, וגם אם כתוב במפורש שאין יחסי עובד מעביד, עדיין יכול להתקיים סטאטוס של יחסי עובד מעביד וזה מחייב את המעסיק לנהוג בנותן השירות כבעובד. במקרים כאלה, למרות שהעובד ויתר על יחסי עובד ומעביד בחוזה העבודה, הוא עדיין לא מוותר על הסטאטוס.
למרות שנכתב והוסכם שאין יחסי עובד מעביד, יש מספר תנאים שאם הם מתקיימים העובד יוכל בעתיד לטעון ליחסי עובד מעביד ולדרוש תוספת זכויות סוציאליות והפרשות. כלומר אם לימים העובד יסתכסך עם המעביד, הוא יוכל לטעון ליחסי עובד מעביד ולדרוש את מה שמגיע לו כעובד מן המניין.
התנאים לקיום יחסי עובד מעביד
ימים ושעות עבודה קבועים גם אם זה רק לימים ספורים ו/או שעות ספורות. הכוונה היא למקרה שבו המערכת תלויה בעובד והוא לא עוד איזה גורם חיצוני. אם העובד הוא חלק מהמערכת, הוא מקבל חדר, ציוד משרדי, מחשב, הוא עומד בקריטריון של מבחן ההשתלבות.
התנאי השני הוא שהעובד לא מפעיל עסק משלו. הוא יכול להיות פרילאנס או עוסק מורשה אך לא בעל עסק. הכוונה היא שאין לו עסק משלו שהוא מעמיד לרשות העסק. אם נהג משאית של 25 טון משכיר את המשאית ואת השירותים לארגון, אז לא יתקיימו יחסי עובד מעביד. זה כלי העבודה שבגללו לקחו את הנהג. לא לקחו אותו אלא את השירותים / הכלים שלו. אם העובד שולח לחברה בכל פעם נציג אחר שיבצע את השירותים עבור החברה – אין יחסי עובד מעביד. אם רק העובד נותן את המענה והחברה תלויה באותו עובד, ואם הוא איננו בעל עסק משלו, אז יתקיימו יחסי עובד מעביד.
השאלה הנשאלת כאן היא: האם הארגון בחר להעסיק את נותן השירות בגלל השירות או הכלי שהוא מסוגל לספק או שהארגון בחר לעבוד עם העובד בגלל הידע והיכולות שלו.
עצמאי נותן שירות או עובד?
סעיף שיפוי בחוזה העבודה הוא דרך לבנות מנגנון. זה סעיף שאומר שאם העובד, שמתקשר עם הארגון ביחסי ספק שירותים, יתבע את המעביד על קיום יחסי עובד מעביד, אז העובד יצטרך לפצות את המעסיק על ההפסד שנגרם.
עו"ד אילן שטאובר: "לאחרונה ניהלתי תיק שבו ייצגתי קבוצת עובדים שאני טענתי שהם שכירים למרות שבהסכם כתוב שהם סיפקו שירות. הגענו להסכם פשרה למרות שהמעביד אמר שיש סעיף שיפוי, שכן אני הוכחתי שהעובדים קיבלו שכר לא גבוהה בהרבה מהעובדים שנהנים מיחסי עובד מעביד".
סעיף השיפוי נשמע על פניו כפתרון מצוין אולם בית הדין לעבודה פסק שיש מקום לשיפוי רק במקרים חריגים. בית הדין צמצם את האפשרות של המעסיק לתבוע את העובד על הנזק שנגרם לו רק אם יוכח שבתחילת ההתקשרות העובד פעל במודע בחוסר תום לב (תכנן את התביעה העתידית). תנאי נוסף הוא שהתמורה הייתה הרבה יותר גבוהה משמע נותן השירות קיבל בעבור השירות תמורה גבוהה בהרבה משכר העבודה הנהוג בתחום כאשר מתקיימים יחסי עובד מעביד.
כמובן שבמבחן יחסי עובד מעביד יש שאלה מי גייס את העובד, מי הכשיר אותו. מי בחר להעסיק אותו ולמי הוא נותן את הדין או מול מי הוא מתנהל בארגון.
לפעמים גם כשיש הסכם ויש תלוש שכר – אין יחסי עובד מעביד אמיתיים
עד כה התייחסנו למקרים שבהם עובד איננו מוגדר כעובד מן המניין אלא כנותן שירות והוא לכאורה מוותר על הזכויות המגיעות לו במסגרת יחסי עובד מעביד. אך יש גם מקרים הפוכים. ישנם מקרים שבהן יש הסכם או שיש תלוש אבל יחסי עובד מעביד אינם אמיתיים. לדוגמה חברה משפחתית שבה כל אחד מושך משכורת חודשית ועוד רווחים בסוף השנה. אם תתעורר מחלוקת, ואחד הצדדים יוכיח שהעובד לא באמת עבד, אין יחסי עובד מעביד.
לסיכום, יחסי עובד מעביד לא מתחילים ומסתיימים בסעיף בתוך הסכם עבודה כתוב וחתום על ידי שני הצדדים ואתם כמנהלי משאבי אנוש העוסקים בגיוס והעסקת עובדים צריכים להיות מודעים לסוגיות השונות שביחסי עובד מעביד.
