ביה"ד מחמיר במיוחד עם המפלים מחמת גיל

עו"ד דנה וקנין, ממשרד וקסלר, ברגמן ושות', המתמחה בליטיגציה אזרחית מסחרית ודיני עבודה, נבחרה להרצות בכנס דיני עבודה 2014. את הרצאתה שהוקדשה לפורום מנהלי משאבי אנוש, הקדישה עו"ד וקנין לסוגיית האפליה במקום העבודה עם דגש על אפליה מחמת גיל.

כשבוחנים את סוגיית האפליה על רקע גיל, החוק העיקרי שמנחה הוא חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. אסור להפלות עובד מחמת מין, מעמד אישי, הריון, הורות, נטייה מינית ועוד. הרשימה איננה רשימה סגורה. בסעיף ט"ו לחוק מודגש כי הוא תקף לכל סוג של התנהגות מפלה. המשמעות לכך היא שאם מעסיק מסרב לקבל עובדים מחמת מראה חיצוני, ניתן לתבוע מכוח עילה זו. 

עובד הגיע לראיון עבודה בבית קפה שהוא לבוש חולצה ארוכה (שהסתירה את הקעקועים על גופו) והתקבל לעבודה. אולם כשהוא הגיע לבוש בחולצה קצרה והקעקועים נראו בבירור, הוא התעקש להגיע לעבודה אך ורק בחולצה ארוכה. העובד הגיש תביעה כנגד המעסיק והמקרה הגיע לבית הדין לעבודה. בית הדין קבע שלמעסיק יש שיקול לגיטימי כאשר הוא ענייני לתפקיד. במקרה הזה, לקוחות בית הקפה היו אנשים מבוגרים ושמרנים שלא ראו קעקועים בעין יפה. כאן בית הדין לא הכיר באפליה אך כן נקבע שהרשימה (לסעיפי האפליה) איננה רשימה סגורה ושניתן לצרף אליה עילות מפלות.

יש נטייה של מעסיקים לבלבל מכוח העילות

חוק עבודת נשים קובע שאם יש כוונה לפטר עובדת בהריון (שעבדה לפחות חצי שנה) חייבים לפנות לממונה על עבודת נשים בתמ"ת, כדי לקבל היתר לפיטורים או לעשות כל פעולה שתפגע בה (כמו גם שינוי תפקיד או היקף משרה). אולם מעסיקים חושבים שאסור לפגוע בעובדת הרה רק אם היא עבדה מעל חצי שנה. במקרה של עובדת שהועסקה 4 חודשים בלבד והמעסיק שוקל שמותר לפטר אותה, אמנם לא תקום עילה מכוח חוק עבודת נשים, אך יש חשיפה מכוח חוק שוויון הזדמנויות לעבודה.

אם עובדת פוטרה לאחר 6 חודשים ללא היתר, יש חשופה לעשות גם מכוח חוק השוויון וגם מכוח עבודת נשים.

אסור לפטר עובד שחוזר ממילואים עד 30 יום מחזרתו. מעסיקים מכירים את חוק שירות מילואים אך הם לא יודעים שבמקרה שהם מפטרים עובד טרם מלאו 30 יום מחזרתו, הם חשופים לתביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות וחוק שירות מילואים.

נטל הוכחה – שהסיבות לפיטורים היו ענייניות ואינן קשורות להריון או לשירות מילואים – הוא על המעסיק. המעסיק חייב להוכיח האם הסיבות לפיטורים היו ענייניות. די שהעובד יוכיח רק חשש לאפליה כדי שנטל ההוכחה יועבר למעביד.

אפליה אסורה על רקע מוצא/ צבע עור

בחור ממוצא אתיופי שפנה למשרה בעקבות מודעת דרושים, זומן לראיון. המנהל שהיה אמור לראיין אותו יצא החוצה ואמר למועמד שלא צריכים עובדים כרגע. הבחור הפגוע חשש שמדובר באפליה מחמת מוצאו. בעקבות החשש שלו שהוא נדחה על רקע צבע עורו, ביקש הבחור מחברים (בהירי עור) להגיש מועמדות. החברים שלחו קורות חיים, זומנו לראיון והמנהל (שדחה את הבחור האתיופי) קיבל אותם לראיונות עבודה.

הבחור הגיש תביעה לבית הדין לעבודה בגין אפליה. בית הדין לעבודה הכיר בעובדה שהתובע הגיע מקבוצה מוחלשת. גם אם המעסיק לא התכוון להפלות אך התובע חש אפליה, יש טעם לקבל את טענת התובע. בית הדין פסק לתובע פיצוי בסך 95 אלף ש"ח.

מה אסור לשאול מועמד בראיון עבודה?

אסור לשאול עובד לגילו. גם אם התפקיד דורש כושר פיזי, אסור לשאול לגיל העובד. אם שואלים שאלות יש להסביר מדוע שאלה זו רלוונטית.

אם לדוגמה מתפנה משרה של עובד/ת מחסן ומגיעה מועמדת לתפקיד, למגייס אסור לומר שזהו תפקיד שמתאים יותר לגבר. הוא נחשף לתביעה היות שזה יכול להיתפס כשלילה. חשוב לפרט את סוג המשרה ולהדגיש את המאמץ הפיזי ואת העובדה שמדובר בעבודה הכוללת הרמת משקלים כבדים. יש לתת לעובדת לקבל החלטה האם תפקיד זה מתאים לה והאם היא מסוגלת לעמוד בכך.

חובת הידוע בדבר הריון

למעסיק אסור לשאול עובדת אם היא בהריון, אם יש לה ילדים או האם היא מתכננת להביא ילדים בעתיד. על המועמדת לא מוטלת החובה לדווח שהיא בהריון.
מתי תהיה חובה לדווח על הריון? כשהעובדה יכולה לחשוף עצמה לסיכונים (כמו במקרה של עבודה עם חומרים מסוכנים).

תקנות שוויון חוק עבודת נשים קובע שעובדת שעשויה להיחשף לחומרים מסוכנים כגון כספית (כאלה המצויים לדוגמה במרפאת שיניים) אז העובדת מחויבת לדווח על ההריון.

אפליה אסורה מחמת גיל

בפסק דין וינברגר נ' אוניברסיטת בר אילן, הוכרעה השאלה האם מעסיק יכול לחייב עובד שהגיע לגיל הפרישה לפרוש מעבודתו. בפסק דין זה נקבע, כי אין למעסיק זכות אוטומטית לכפות על עובד שהגיע לגיל הפרישה לפרוש לגמלאות, ככל שהעובד מעוניין ויכול להמשיך לעבוד. נקבע, כי עובד זכאי עם הגיעו לגיל הפרישה ולפני כן, לפנות למעסיקו ולהעלות בפניו את רצונו להמשיך לעבוד לאחר הגעתו לגיל הפרישה.

עוד נקבע, כי המעסיק אמנם לא מחויב להיענות לבקשת העובד, אולם חובה עליו לשקול בכובד ראש את השארתו של העובד בתפקידו, כאשר השיקולים צריכים להיות מקצועיים וענייניים בלבד, שאינם קשורים לגילו של העובד. במקרה זה, בית הדין הארצי קבע כי חל פגם בהתנהלות האוניברסיטה כאשר לא הפעילה שיקול דעת באשר להמשך העסקתה של העובדת, על אף שהעובדת הביעה את רצונה להמשיך לעבוד.

עד הפסיקה הזו, סעיף 4 לחוק גיל הפרישה מ-2004 אפשר למעסיק לחייב עובד (גבר או אישה) לפרוש בגיל 67. פסק דין וינברגר קבע שלמעביד אין זכות אוטומטית לחייב עובד לפרוש. אם העובד מעוניין ויכול להמשיך לעבוד גם לאחר גיל הפרישה, המעביד לא יכול לחייבו לסיים, אלא הוא מחויב לשקול בכובד ראש את האפשרות להמשיך להעסיק את העובד בתפקידו או למצוא עבורו משרה חילופית או משרה חלקית.

תיק יוסף מוצפי נ' בנק לאומי לישראל הינו מקרה המשקף נאמנה את עמדת בית הדין לעבודה כלפי עובדים מבוגרים. מדובר כאן על עובד שהועסק בבנק ישראל מכוח הסכם המכונה "הסכם הקשישים", אשר נועד להסדיר קליטת עובדים בגילאי 55 ומעלה אולם מעניק להם תנאים פחותים מאלה של עובדים קבועים ואף קובע כי בהגיעו של העובד לגיל 65, יסתיימו יחסי ההעסקה. בפסק הדין, בית הדין לעבודה קבע כי מדובר בהסדר מפלה על בסיס קריטריונים של גיל שהינם בלתי רלוונטיים ולכן פסול מעיקרו. בית הדין לעבודה קבע כי העובד הועסק לפי הסכם מפלה ובעובדה זו יש כדי לפצותו.

פרשת אלי פרץ נגד איגוד ערים לשירותי כבאות והצלה מבהירה בבירור את עמדת בית הדין לעבודה בנושא אפליית עובדים מפאת גיל. בפסיקה זו בית הדין לעבודה קבע שפיטורי עובד בגלל ותק ותנאי שכר טובים יחסית הם פיטורים פסולים. בית הדין קבע שהארגון פיטר עובדים ותיקים מחמת זה שהם נהנו מתנאים טובים ורצון "לרענן את השורות", ולא בשל תפקוד לקוי. לפיכך, התנהגות המעביד התפרשה כפיטורים מחמת גיל ולכן הפיטורים היו שלא כדין.

לסיכום, בית הדין לעבודה רואה עצמו כמי שאחראי להגן על עובדים מבוגרים ולכן הוא יחמיר עם מעסיקים שמפלים לרעת מבוגרים לאורך כל התהליך – קבלה לעבודה, קידום, הכשרה וכמובן פיטורים. לכן חשוב לנהוג משנה זהירות עם העובדים המבוגרים ולוודא שהחלטות שמתקבלות הן ענייניות ולא קשורות לסוגיית הגיל בשום דרך, גם לא באופן חלקי.

חשוב לציין שאם ארגון מוותר על עובד מבוגר ויש לו רשימת שיקולים ענייניים ורלוונטיים, אך שיקול אחד בלבד מתייחס לגיל – אז בית הדין לעבודה יראה בתהליך כולו כפסול ויחמיר עם המעסיק.