אין מנהל או איש משאבי אנוש שלא נתקל בשאלה איך מונעים מעבר של עובד למתחרה. מניסיוני ישנן שתי גישות נפוצות בשוק העבודה – האחת של אלו שחיים בעולם של אתמול. "תרשום בהסכם העבודה 12 חודשי אי תחרות" הם אומרים לי. "אתה יודע מה, עדיף שתרשום 24 חודשים", הם מוסיפים כשאני מסתכל עליהם מופתע. הגישה השנייה נפתחת בדרך כלל בהתנצלות "אני יודע שאין לסעיף כזה שום משמעות ושיש חופש עיסוק", שמעתי לא פעם ממנהלים שביקשו ממני להוסיף להסכם העבודה של העובד סעיף בעניין אי-תחרות "רק בשביל להפחיד ולהרתיע", כלשונם.
ובכן, האמת כמו תמיד אינה בקצה, אלא באמצע שהוא תמיד, מה לעשות, יותר מורכב.
הכללים המשפטיים בסוגיה של אי תחרות – תנועת המטוטלת
בראשית היה "חופש החוזים". מה יותר פשוט מאשר – אדם מבוגר, עובד, חותם מרצון ולא מכפיה על הסכם ברור וחד משמעי לא לעבור למתחרה. בזכות חתימתו זו המעסיק הסכים להעסיק אותו, לשלם לו שכר ולחשוף בפניו את סודות העסק. מדוע לא לכבד זאת? ואכן, למעסיק שפעל באמצע המאה שעברה היה קל וברור. בתי המשפט לא היססו להוציא צווים אשר חייבו עובדים לכבד התחייבויות לאי-תחרות אשר ניתנו על ידם, ולמנוע מעבר שלהם למתחרים.
אלא שמאז מגילת העצמאות בחרה מערכת המשפט הישראלית, כחלק מבחירה חברתית רחבה יותר, לכבד זכויות אדם ופרט ולתת להן משקל יתר אל מול זכויות אחרות. אחת מזכויות הפרט היסודיות הללו הינה הזכות לחופש עיסוק אשר בשנת 1992 הועלתה למדרגת של זכות חוקתית וזאת עם חקיקתו של חוק יסוד: חופש העיסוק.
שנות השמונים והתשעים של המאה הקודמת התאפיינו בתנועת מטוטלת בפסיקת בתי המשפט, אשר ממצב של מתן תוקף מלא לחוזה שבין הצדדים, עברה להעדפת זכות היסוד לחופש עיסוק. בתי המשפט הבהירו, כי מעבר עובדים ממעביד למעביד ותחרות חופשית הינם לא רק אינטרס של הפרט והעובד הבודד, אלא של החברה ככלל ושל שוק חופשי ויעיל.
יחד עם זאת המטוטלת לא נעצרה בקצה. גם בעידן בו חופש העיסוק הינו זכותעל, ברור, כי אין משמעות הדבר אנרכיה.
ישנם שני פסקי דין עיקריים ומנחים, פסק דין "צ'ק פוינט" של בית הדין הארצי לעבודה ופסק הדין "סהר" של בית המשפט העליון בהם הובהר הכלל הבא – הוראה בחוזה העבודה אשר מגבילה את חופש העיסוק הינה, לכשעצמה, חסרת תוקף. תוקף להוראה כזו ינתן, אם ורק אם, המעביד יראה כי מטרתה היא להגן על אינטרס לגיטימי שלו. הגנה על העסק מפני תחרות, כך נפסק, אינו אינטרס לגיטימי. אינטרס כזה יכול להיות – הגנה על סוד מסחרי, הגנה על פטנט, הגנה על השקעה רבה בהכשרת העובד, הגנה מפני חוסר תום לב קיצוני של העובד ועוד. בנוסף, כך נפסק, על ההגבלה, גם כאשר יש אינטרס ראוי להגנה, להיות מידתית וסבירה.
אי תחרות – אז מה עושים?
המפתח לתשובה הינו איזון אינטרסים הוגן. תחילה יש להפנים כי העובד אינו חפץ, כי הניסיון שהעובד רוכש במהלך העבודה הינו שלו וכי אך טבעי הוא, כי באמצעותו ימצא העובד את פרנסתו במקומות אחרים, גם אם משמעות הדבר תחרות. לאחר זאת, יש לבודד את אותם עניינים להם נדרשת הגנה אמיתית – רשימות לקוחות, ידע מסחרי, ידע טכנולוגי, מידע עסקי וכדומה. יש להגן על מידע זה במהלך השוטף של העבודה – להגביל גישה אליו, לדרוש התחייבות לשמירה על סודיותו, להגן עליו וכו'. בעת גיבוש הסדר של הגבלת תחרות יש לשקול, בין השאר, את האפשרויות הבאות – לקשור בין תשלומים מיוחדים (כגון בונוסים, מענקים וכדומה) להתחייבות לאי תחרות; "לשלם" עבור אי התחרות למשל בתקופת צינון; להגביל מעבר של העובד למתחרים ספציפיים, דהיינו הפיכת המגבלה לממוקדת; צמצום המגבלה עד כמה שניתן – מגבלה בת חודשים ספורים עשויה להיות אפקטיבית יותר ממגבלה הנמדדת בשנים; ועוד.
ומעל הכול – תום לב. בעשור האחרון, בכל הפעמים בהם בתי המשפט היו נכונים להקשיב למעבידים אשר ביקשו להגביל עיסוק של עובדים, נעשה כך משום שנמצא חוסר תום לב במעשי העובד. מנגד נדרש המעביד לתום לב ברור מצידו. מעביד אשר מבין, כי העובד אינו חייל על לוח בהחלט יכול למצוא דרכים מידתיות להגן על קניינו וזכויותיו.
