לפני כשנה, ב-7 באפריל 2021 התקבל פסק דין תקדימי בתיק גבריאל כותה נגד עיריית רעננה (ובמקרים נוספים, כולם עוסקים במגזר הפרטי ובמגזר הציבורי), על ידי בית הדין הארצי לעבודה, שיש לו חשיבות עבור ארגונים בנושא העסקת פרילנסרים.
כאמור, בית הדין הארצי התבקש להכריע בארבעה מקרים שהם שלושה תיקים העוסקים במגזרים הציבורי והפרטי.
בכולם התעוררה שאלה משפטית אחת משותפת: הכרה ביחסי עובד ומעסיק למרות שה"עובד" וה"מעסיק" לא הוגדרו ככאלו על ידי הצדדים .
בית הדין הדגיש, כי אין בכוונתו לסטות מהמבחנים הרגילים, החלים על קביעת יחסי עובד ומעסיק, כפי שנקבעו בפסיקה ענפה של בתי הדין לעבודה לאורך השנים.
בית הדין הארצי לעבודה בחן את ההיסטוריה החקיקתית של משפט העבודה וקבע, כי הגדרתו של עובד שכיר, היתה ועודנה, נגזרת של המטרות שלשמן חוקקו דיני העבודה.
לכן, לאור השינויים הרבים שחלו בשוק העבודה, מציין בית הדין הארצי כי יש לבחון מי יכול להיות מוגדר כשכיר, תוך שימת דגש על מיהו עובד שכיר שיש להגן עליו ומי אינו נדרש להגנה שכזאת.
כאשר מדובר בעובד שכיר, שניכר מבחינת הנסיבות כי הוא אינו טעון הגנה, הרי שיש לתת משקל רב יותר בעניינו לשאלת ההסכמה שבין הצדדים ולעיקרון תום הלב או חוסר תום הלב, כפי שבא לידי ביטוי בהסכמות בין הצדדים וכן לאורך תקופת ההעסקה.
חלק מהשופטים טענו כי אם נקבע שהעובד פעל בחוסר תום לב המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, יהיה לכך ערך רב ויישלל קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
אם חוסר תום הלב ומשמעות ההסכמה או הרצון לא יוכחו, נטל ההוכחה מוטל על המעסיק. במקרה כזה, יקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
שופטים אחרים הביעו עמדה שלפיה, האחריות לבדיקת המצב המשפטי מוטלת בראש ובראשונה על כתפי המעסיק.
ומאחר שדיני העבודה אינם ניתנים לוויתור או התניה, אין להוסיף מבחן עצמאי נפרד שעניינו תום לבו של מגיש התביעה, שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כעובד, שכן רק במקרים נדירים במיוחד שבהם חוסר תום לבו של המועסק יהיה קיצוני, יהיה מוצדק למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כעובד שכיר.
אם קובעים בדיעבד כי לאדם יש מעמד של עובד שכיר, עולה שאלת ההתחשבנות בדיעבד. כלומר, האם ומתי ניתן לקזז מזכויות עובד, שהוכר ככזה לאחר סיום העסקתו, סכומים שקיבל ביתר ממעסיקו.
כמו כן נשאלת השאלה, האם סכומי היתר יוצרים גם חובה למי שהיה מוכר כפרילנסר, להחזר כספים למעסיק, כאשר החזר הכספים עלול להיות בסכום הגבוה מסכום הזכויות הסוציאליות הנפסקות לזכות העובד.
בית הדין ציין, כי עד כה לא ניתנה פסיקה אחידה בסוגייה זו, וכי יש צורך בהכרעה ברורה וסופית.
לכן, קובע בית הדין חלופה חדשה ונוספת, שמשמעותה הוספה של פיצוי לא ממוני, אשר תשמש הלכה מחייבת מעתה והלאה.
פירוש הדבר הוא, שכאשר נדרשים לקבוע מהן הזכויות שזכאי להן הפרילנסר שהוכר בדיעבד כעובד, יש לבצע את חישוב הזכויות בשני מישורים:
מישור האחד הוא פיצוי ממוני לעובד שתובע הכרה בדיעבד בו כבשכיר. הרציונל בפיצוי זה מצריך קביעה של הנזק הממוני שנגרם לעובד.
המישור השני הוא פיצוי לא ממוני, שבו יש לבית הדין שיקול דעת לפסוק פיצוי, המגלם בתוכו מגוון רחב של שיקולים, בדגש על הזכויות הבלתי ממוניות, שנשללו ממי שעבד כפרילנסר והוכר בדיעבד כעובד שכיר, לאחר סיום עבודתו.
בשלב הפיצוי הממוני מבוצעת תחילה השוואה בין עלות המעסיק (השכר ועלויות הזכויות הסוציאליות שאותו היה התובע מקבל אילו הועסק כעובד שכיר) לבין התמורה שקיבל הפרילנסר במעמדו כעצמאי.
במסגרת השוואה זו יש לבדוק את הפער בין העלות למעסיק לפי השכר החלופי לבין התמורה שקיבל הפרילנסר, נכון ליחידת הזמן בה הועסק התובע, ותוך התחשבות בזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים, זכויות סוציאליות נוספות, הקיימות במקום העבודה וכן דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי.
בית הדין הארצי הדגיש, כי הנטל להוכיח זאת מוטל על המעסיק. כל עוד מוכיח המעסיק שכר חלופי – כלומר משכנע את בית הדין מה הוא סכום השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כשכיר – יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע.
אולם אם לא יוכח שכר חלופי, יחושבו הזכויות על פי התמורה שקיבל הפרילנסר במעמדו כעצמאי.
במקרה שבו המעסיק הוכיח זאת, ויש פער בין השכר ששולם בפועל לעובד במהלך תקופת עבודתו כפרילנסר, לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי, ניתן יהיה, במסגרת ההתחשבנות, לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כשכיר.
הקיזוז יהיה עד לגובה הפער שבין התמורה (התשלום) שקיבל כפרילנסר לבין עלות המעסיק, הנקבעת על פי השכר החלופי כפי שנקבע עבורו.
בשלב הפיצוי הלא ממוני נקודת המוצא היא, שיש לפסוק פיצוי שכזה אלא אם כן יוכיח המעסיק אחרת.
אם לא יוכח אחרת, ישקול בית הדין את סכום הפיצוי בגין הפסד מגוון רחב של זכויות, המוענקות לעובדים מכוח חקיקה, צווי הרחבה, הסכמים קיבוציים ופסיקה כגון ביטחון תעסוקתי, ביטחון פנסיוני, הזכות לייצוג ארגוני, אפשרויות קידום ועוד, תוך שהוא לוקח בחשבון שיקולי הרתעה – למעסיק הספציפי ולמעסיקים בכלל – לגבי סיווג שגוי של עובדים שכירים כפרילנסרים, ומתאים את גובה הסנקציה לחומרת ההפרה.
