עו"ד מיכאל איילון, מי שמרכז ומוביל את תחום דיני העבודה במשרד גורניצקי ושות', נשא הרצאה בכנס דיני עבודה (שהתקיים ב-26 במרץ). עו"ד איילון הגיע לפגוש את מנהלי משאבי אנוש במטרה להציג בפניהם את הסוגיות החשובות ביותר תחת אחריותם – הסכם ההתקשרות בין הארגון לעובד. הסכם העבודה מהווה סוגיה קריטית בהתקשרות בין הארגון למועמד כבר בתהליך הגיוס והוא משליך על הדרך שבה מתנהלים היחסים עם העובד, עד לניתוק היחסים.
אז למי מכם שעדיין שומרים איזו תבנית אחידה של הסכם (שהם הורידו מהאינטרנט) ובכל פעם שעובד חדש מגיע, רק מעדכנים את שמו ואת התאריך, מחתימים אותו ואומרים "זהו, יש הסכם עבודה" – סיקור ההרצאה של עו"ד מיכאל איילון היא במיוחד עבורכם. לשיטת עו"ד איילון יש עובד בכיר ויש עובד זוטר. ש חוזים פשוטים ויש חוזים מורכבים והסיבה לכך היא שיש תפקידים פשוטים ויש תפקידים מורכבים. יש חוזים מורכבים של מנכ"לים וסמנכ"לים, שם צריך להתייחס לסוגיות כמו משרת אמון (האם להכניס משרת אמון? מה רמת הסיכון שאליו הארגון חשוף אם המנהל לא ינהג כפי שמצופה ממנהל במשרת אמון? ניסוח הזכות לבונוס, זכויות עודפות, כגון אופציות, מצנחי פרישה, תניית הגבלת תחרות, סודיות, הסבת הזכות באמצעות שירות וכיו"ב). לעומת זאת יש באותו ארגון עובדים זוטרים כאשר ההסכמות המסחריות עימם פשוטות, קרי הוסכם על שכר מסוים ובאשר לכל הזכויות, סוכם כי אלו יהיו עפ"י הדין בלבד. במקרה כזה מדובר "בהסכם" שהוא למעשה טופס בלבד וברור שלא ניתן ולא נכון יהא לעשות שימוש בשלד (טמפלט) הסכם מורכב גם בהתייחס לעובד זוטר עם תנאי העסקה פשוטים. צריך להתאים / לתרגם את מורכבות התפקיד להסכם העבודה.
כמנהלי משאבי אנוש אתם פוגשים את המועמד לתפקיד. הוא יוכל להיות עובד, או קבלן שירותים, פרילאנסר.. קבלן שירותים יכול לתת שירותיו בדרך של עוסק מורשה או בדרך תאגיד. אם זה עובד, יש מגוון רחב של צורות התקשרות. איך מחליטים כיצד לקלוט את המועמד למערכת? עו"ד מיכאל איילון: "כאן אני ממליץ לפעול בשיטת המראה והחיוך. במבחן המראה והחיוך, אני אומר לעצמי: אני אעסיק קבלן נותן שירות, תומך מסוע לשטיפת כלים עדינים. הוא יעבוד אצלי בעסק בהיקף של 80 שעות חודשיות, הוא ידווח לי על כל פעולה ואני אתן לו ימי חופשה… אבל אני לא אקרא לו "עובד", אני אקרא לו "קבלן נותן שירות". אם אני מחייך, סימן שאני צריך לבחון שוב את הסכם העבודה שלי. זו תאוריית הברווז – אם זה נראה כמו ברווז והולך כמו ברווז, למה לקרוא לזה דב?!
"אתם כמנהלי משאבי אנוש יכולים לשאול כיצד לסווג מועמד שעומד מולכם. בקשו מהמנהלים רשימת שאלות. הכינו שאלון ממוקד לכל תפקיד. התשובות לשאלון יבהירו ליועץ המשפטי שלכם האם מדובר בדב או בברווז, כלומר האם יש לסווג את העובד כעובד חברה או כקבלן נותן שירות."
מה קורה כשבכל זאת, למרות כל נורות ההזהרה קוראים לעובד קבלן נותן שירות?
לשיטת עו"ד מיכאל איילון, הגדרת העובד כבר בשלב הקליטה, הינה קריטית. אם הוא עובד אצלכם, ופועל בתוך משרדי החברה, מקבל הוראות והנחיות, מדווח, נהנה מהתנאים של עובדים מן המניין וכיו"ב, אין לכנות אותו בשם "קבלן נותן שירות", היות זה לא יחזיק בבית הדין. אולם, יש מקרים שבהם אין תקן לעובד אך יש תקן לקבלן נותן או שבעל המקצוע מתעקש לבצע עבורכם את המשימה רק באם הוא יועסק כקבלן נותן שירות והוא אינו מסכים להיחשב כעובד חברה. עו"ד מיכאל איילון: "אתם תפגשו עובד שיגיד לכם שהוא מוכן לתת לכם את השירות המקצועי רק כנגד חשבונית כי נוח לו, כי הוא מקבל הטבות, כי הוא לא רוצה לפגוש את הכסף שלו רק בגיל 67… אבל הוא חושף אתכם לסיכון! במקרה הזה, כשאתם זקוקים לעובד בגלל הכישורים שלו, והוא מוכן לעבוד רק בתנאים של קבלן נותן שירות, צריך לבקש מעורך דין "הסכם מבוצר" בכדי לצמצם חשיפה בכל הנוגע לתביעה עתידית."
כיצד מצמצמים את הסיכון שכרוך הסכם עבודה שלא צולח את מבחן המראה והחיוך?
אחת הדרכים שעו"ד איילן מציע הינה לערוך מסמך בחירה. כך אתם יכולים לפנות למועמד ולומר לו שקיימת אפשרות לקלוט אותו בשתי חלופות: האחת היא של קבלן נותן שירות, שם התמורה גבוהה יותר באופן משמעותי אך, חלופה זו כוללת ויתור על זכויות של עובד וההגנה של עובד מן המניין. בחלופה זו צריך להגדיר למועמד שבאם יבחר להיות מועסק כקבלן נותן שירות, הוא לא יהיה חלק מהארגון, ניתן יהיה להפסיק את עבודתו, הוא לא יהיה זכאי לאופציות, לימי חופשה או כל זכות אחרת ששמורה לעובדים. במקביל, יש להציג למועמד את חלופה הנוספת, של להיות עובד מן המניין. בחלופה זו השכר נמוך יותר אך באם המועמד יבחר בה, הוא ייהנה משורת הטבות ששמורות לעובד (ימי חופשה בתשלום, הבראה, הפרשות לקרן הפנסיה, פיצויי פיטורים וכיו"ב). עו"ד מיכאל איילון: "כשמציעים למועמד מסמך בחירה, הוא לא יכול לבוא בתביעות על כך שלא ניתנה לו בחירה אמתית."
באם המועמד בוחר לעבוד עבורכם במודל של קבלן נותן שירות, אתם חשופים לתביעות בעיקר אם העובד יפגע / יפצע והוא יאבד את כושר העבודה שלו. הו אז, כשהוא בבית, ללא זכויות של עובד מוגן, ללא קצבת אבדן כושר עבודה, העובד יבין שעשה טעות מרה. זה עלול לחשוף את החברה לתביעת ענק אם הקבלן יפנה לבית הדין לעבודה ושם הוא יוכר כעובד מן המניין. אז פעם אחת החברה שילמה לו ביתר על השירות שביצע כקבלן וכעת החברה תשלם לו את כל הזכויות המגיעות לו כאילו היה עובד חברה, לרבות הפרשות פנסיוניות וביטוח חיים. עו"ד איילון: "אם כבר התקשרתם עם קבלן נותן שירות, וודאו שאתם לא חשופים לתביעה. אני ממליץ בחום לחייב את הקבלן לבטח עצמו באובדן כושר עבודה וגם לחייב אותו לפתוח לעצמו קרן פנסיה. אם הוא לא מוכן, עשו זאת בעצמכם. אם הוא טוען שעשה זאת, בקשו ממנו להציג לכם ראיות אחת לחצי שנה."
לאילו סוגי סכנות נחשפים כשקולטים עובד לתקופה קצרה, נניח לפרויקט או החלפה לחופשת לידה? וכיצד מונעים את הסיכון?
קלטתם עובד רק לצורך פרויקט ספציפי? גייסתם עובדת להחלפה לחופשת לידה? הרעיון של הסכם עבודה לתקופה קצובה נשמע מתבקש ואפילו כבחירה טבעית במקרה שכזה אולם, הסכם לתקופה קצובה טומן בחובו מלכודת למעסיק. עו"ד איילון: "נניח שגייסתם עובד לפרויקט ספציפי של סלילת כביש. הפרויקט אמור להמשך 10 חודשים בלבד. אז אתם מתקשרים עם העובד בהסכם לתקופה קצובה של 10 חודשים נכון? אבל מה קורה אם כעבור חודש אתם מגלים שהעובד לא מתאים? אם הוא עובד בחוזה לתקופה קצובה, אתם בעצם חייבים לשלם לו עבור 10 חודשים!
"מעסיקים רבים חושבים שהם רשאים להוסיף להסכם עבודה לתקופה קצובה סעיף שכל צד רשאי להפסיק לפני מועד סיום ההסכם, בהודעה מראש… אולם זה הופך את הסכם העבודה לתקופה קצובה להסכם רגיל. זה מבטל את עקרון התקופה הקצובה! לכם כמעסיקים אין צורך בהסכמים לתקופה קצובה. אין בכך ולו יתרון אחד למעסיק! אם קיבלתם עובדת להחלפה לחופשת לידה, וניסחתם חוזה ל-4 חודשים, וכעבור יומיים גיליתם שהיא לא מתאימה – אתם יכולים לשחרר אותה אבל תיאלצו לשלם לה משכורת למשך 4 חודשים. אתם יכולים לקלוט עובד בהסכם עבודה רגיל ואם הוא לא מתאים, או שלא צריך אותו עוד, אפשר להתחיל בתהליך שימוע לקראת פיטורים. אם בכל זאת בחרתם להעסיק עובד לתקופה קצובה ו-3 חודשים לפני סיום התקופה הקצובה הצעתם לו הזדמנות להמשיך את העסקה באותם תנאים או תנאים טובים יותר, והעובד לא הסכים – זו התפטרות."
מה הם הקריטריונים להגדרת משרת אמון?
מעסיקים רבים קולטים עובדים ומנהלים למשרות שונות שאותן הם מגדירים כמשרת אמון אולם לדברי עו"ד איילון, מעסיקים אינם מבינים את ההגדרה המדויקת של "משרת אמון". ישנם מעט מאוד סוגים של עובדים שמוחרגים מחוק שעות עבודה ומנוחה. אלה המנהלים או העובדים במשרות המיוחדות שלא ניתן לפקח עליהם. נהג בוס של ראש הממשלה או מנהל בכיר בארגון הם עובדים מוחרגים שלא חל עליהם חוק שעות עבודה ומנוחה. עו"ד איילון: "לא ניתן להגדיר מנהל, שיש מעליו עוד 2 מנהלים, כבעל משרת אמון. כל עוד יש מי שמפקח עליו, גם אם הוא מנהל סניף ברשת, כל עוד הוא מיישם מדיניות ולא מתווה אותה, הוא לא עומד בהגדרה של נושא משרת אמון."
לריאיון המלא עם עו"ד מיכאל איילון, ערב הכנס, יש ללחוץ כאן
